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商业秘密作为企业的核心竞争因素，一旦公开意味着企业的营利的独家秘笈被竞争对手知悉，企业面临的一定是市场被分割、利润急剧下降，因此，部分企业已经认识到了保护商业秘密的重要性及迫切性，并采取了一定保护措施，但是遇到高管、研发人员、销售人员的离职，其商业秘密依然频频被泄露，让企业被动克隆出另一家企业，经营、管理被严重创伤，而面对侵害，企业将要经历的往往是漫长的维权周期、巨额的维权成本、艰难的维权过程。
经在无讼案例、中国裁判文书网检索“商业秘密”的裁判文书数量是16180篇、21826篇，可见商业秘密纠纷对于已经不罕见，反而是，数量庞大（原因：1.无讼案例、裁判文书网均只收录了部分案件的裁判文书；2.部分当事人鉴于维权难度较高，放弃司法维权；3.还有相当一部分纠纷当事人之间达成了和解）。因此，企业为了避免成为商业秘密纠纷的被侵权人（受害人），应该高度关注“商业秘密保护制度”，必须认识到“亡羊补牢”的成本远远高于“未雨绸缪”的制度建设成本。
下文，作者将根据商业秘密相关法律法规、司法解释，并整理部分商业秘密纠纷案件的高法指导案例、公报案例、其他典型案例中的裁判观点，目的是指导企业有效构建商业秘密保护制度，并在遭受侵权时有效维权，保护企业的核心竞争力。
一、构成商业秘密的法定要件
《反不正当竞争法》第十条第三款规定，“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。可见，商业秘密应该同时具备以下四个要件：1.不为公众所知悉；2.能为权利人带来经济利益；3.具有实用性；4.权利人采取保密措施，且在类别上可以被分为技术信息、经营信息。
《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条第五款规定，本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。除此之外，商业秘密还可以是投资策略、市场信息、采购价格、销售成本、销售价格等等。
（一）不为公众所知悉，即不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称不正当竞争民事案件司法解释）第九条规定：“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘不为公众所知悉’。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：
（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
（五）该信息从其他公开渠道可以获得；
（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得”。司法实践中关于不为公众所知悉主要有以下裁判观点：
裁判观点一：权利人的研发行为与侵权人采取不正当手段的行为，可以推定相关信息不容易获得。
案例一：新发药业有限公司、亿帆鑫富药业股份有限公司与新发药业有限公司、亿帆鑫富药业股份有限公司等侵害商业秘密纠纷申请再审民事裁定书最高人民法院（2015）民申字第2035号：本院认为部分：“新发公司为获取鑫富公司的技术信息采取明显不正当手段，不惜耗财耗力，鑫富公司为研发相关技术投入巨额资本，足以说明涉案技术信息不为所属领域的相关人员容易获得，即不为公众所知悉”。由此可见，不为一般人容易获得的表现方式可以是：权利人自主研发，且侵权人通过不正当手段获取。
裁判观点二：知悉、公开应该针对具体而又关键的信息，不能是一知半解。
案例二：上海市人民检察院第二分院诉周德隆等人侵犯商业秘密二审案《最高法公报案例》本院认为部分：“知悉不能仅仅是一知半解------虽然亚恒公司的工艺技术信息有少量已经被专利文献公开，但大部分具体而又关键的信息并未被文献公开”。
裁判观点三：结果相同不能证明相关技术是公知信息
案例三：北京斯威格－泰德电子工程公司诉北京市银兰科技公司及刘永春等人不正当竞争纠纷一审案《最高法公报案例》本院认为部分：“虽然ＩＣ卡技术系统在功能上大致相同，但从技术的角度来讲，支持该系统的软件在源程序及操作的原理图等方面都存在着很大的差异，尽管结果相似，到达的途径和手段却大相径庭。被告银兰公司辩称泰德公司的ＩＣ卡技术是一种公知技术，通过“反向工程”也可获悉，不构成商业秘密的理由，不能成立。
裁判观点四：权利人通过长期累积、开拓市场行为、付出成本的行为而获得的区别于相关公知信息的特殊客户信息，应认定为不为公众所知悉。
案例四：桂林市培正文化语言培训学校与桂林市斯坦教育咨询有限公司、李立飞侵害经营秘密纠纷二审民事判决书（2016）桂03民终109号，本院认为部分：“从本案来看，上诉人提供的电子版学生名册信息，其中包含学生的姓名、性别、民族、出生年月、就读学校、曾任班干部、家庭住址、班主任姓名、班主任联系电话、父母亲姓名、学历、工作单位、职务、联系电话、获取消息渠道、辅导学习人、推荐好友及电话。上述信息需要经过长期的积累和整理汇集而成，体现了上诉人为开发客户信息付出了时间、人力、物力和财力的代价，这些信息内容非一般公知领域能够轻易获得……因此，本院认为，电子版的学生名册信息属于商业秘密的范畴”。
案例五：王庆军等与北京四方联科技有限责任公司等侵犯经营秘密纠纷一案北京市高级人民法院民事判决书（2011）高民终字第3267号，本院认为部分“：由于四方联公司生产、销售的“柔性密封装置”技术为四方联公司特有的专利技术，在众多的水泥生产企业中，哪些水泥企业使用了四方联公司的技术或者存在意向，并未被上述证据所公开，公众亦无从知晓四方联公司的交易对象。由于“柔性密封装置”的特有性，与四方联公司发生过交易的客户，在客观上均有从事后续维修、替换等交易的需求，从而与四方联公司建立起持续、稳定的交易关系，此客户的范围无法从公开出版物所提供的信息中直接得到。对已经与四方联公司进入实质性磋商阶段的客户范围及相应的交易意向和交易需求，必须通过市场开拓等途径予以掌握，无法从公开信息渠道或者简单劳动可以获悉”。
由此可见，能够从公开的报刊、网站获得的客户名称、地址等简单信息不能构成商业秘密，只有经过权利人长期积累、付出开拓市场的成本，最终获得的能够与该企业稳定交易（有交易意向）的企业的特别信息（如客户需求的产品型号、用量、价格、供货周期、负责人等），才属于不为公众所知悉的信息，最终才能构成商业秘密。
（二）能为权利人带来经济利益，即具有商业价值，能带来竞争优势
《不正当竞争民事案件司法解释》第十条规定，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。
裁判观点五：经济价值可以是商业机会
案例六：海宁集团有限公司与王甲一案一审民事判决书海宁市人民法院（2011）嘉海民初字第3790号（该案经在“中国裁判文书网”、“无讼案例”“威科先行法律信息库”检索“海宁集团有限公司”后未发现该案其他裁判文书），本院认为部分：“但事实上，王甲却将这些商业秘密泄露给了唐纪某某，使唐纪某某与美国弗兰某某司建立了业务关系，客观上减损了蒙努某某与美国弗兰某某司的商业机会，其行为显然违反了《竞业限制及保密协议》的上述约定”。
裁判观点六：经济价值可以是竞争能力
案例七：昆山山田冲床有限公司与宁波万代冲床科技有限公司、浙江龙游万代冲床科技有限公司等侵害技术秘密纠纷二审民事判决书浙江省高级人民法院（2014）浙知终字第60号，本院认为部分“连杆冷却系统”有利于提高冷却液的冷却和密封效果，“锁模装置”通过液压锁模，使摆头处于锁定状态，两者均具有实用性，且两者的独特设计能使山田公司的冲床产品获得技术优势，提高竞争能力，创造经济价值，具有商业秘密特有的商业价值性”。
（三）具有实用性且并非只是理论观点
裁判观点七：实用性即相关信息具有操作性、能够现实的转化为商品功能
案例七：昆山山田冲床有限公司与宁波万代冲床科技有限公司、浙江龙游万代冲床科技有限公司等侵害技术秘密纠纷二审民事判决书浙江省高级人民法院（2014）浙知终字第60号，“本院认为：“连杆冷却系统”有利于提高冷却液的冷却和密封效果，“锁模装置”通过液压锁模，使摆头处于锁定状态，两者均具有实用性”。
裁判观点八：实用性要求相关信息并非只是理论观点
案例三：北京斯威格－泰德电子工程公司诉北京市银兰科技公司及刘永春等人不正当竞争纠纷一审案《最高法公报案例》本院认为部分：“依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款的规定，商业秘密应当符合四个要件：三、具有实用性，即商业秘密一定要具有现实的使用价值，而不权仅停留在理论的水平上。”
案例八：沈阳化工股份有限公司与江苏康宁化学有限公司、沈阳石油化工设计院等侵害技术秘密纠纷申诉申请民事裁定书最高人民法院（2016）最高法民申2206号，本院认为部分：“2.涉案微悬浮法聚氯乙烯糊树脂生产工艺不仅仅涉及技术原理、相关专利，还包括各种经过不断实验得到的最佳数据、详细流程图、设备具体尺寸、各种技术信息的配比配套。而通过阅读具有理论性框架性技术信息的教科书专业期刊，往往只能得到如搅拌、加热温度的范围数值，缺乏确定数值，而定型产品必须有确定数据，才能制造出统一标准的产品，否则一个产品一个数值，无法实现量产，故将书中的具有一定变化幅度的数据简单组合不可能进入实际量产……二审判决据此认定涉案技术属于“不为公众所知悉”并无不当”。
由此可见，实用性要求商业秘密已经过实验、生产证实，是具体、真实、在生产中可以操作的，而通过理论观点获知的带有可能性的信息、或者数据的一定范围不应该被认定为具有实用性，最终不会被认定为构成商业秘密。
（四）权利人必须采取保密措施，否则说明权利人未意识到相关信息是商业秘密，法律无法对其保护
《不正当竞争民事案件司法解释》第十一条规定，“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘保密措施’。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：
（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；
（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；
（五）签订保密协议；
（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
（七）确保信息秘密的其他合理措施”。
裁判观点九：公司未限定商业秘密的知悉范围、未单独签订保密协议，视为未采取适当、合理的保密措施。
案例九：玉田县科联实业有限公司、于宝奎侵害商业秘密纠纷二审一案（2016）冀民终689号。本院认为部分：“玉联公司虽然采取了一定的措施，但仅是制定了原则性的针对所有人员的保密制度，跟所有员工签订了带有“保密条款”的格式合同，并未采取“限定涉密信息的知悉范围、单独签订保密协议等确保秘密的合理措施”，因此综合本案的情况，本院认为依据现有证据，不能认定玉联公司采取了适当、合理的保护措施。关于涉案技术是否是公知技术，考虑到本院已经认定玉联公司未采取合理的保密措施，因此该技术问题本院不再涉及”。
裁判观点十：企业处于秘密保护的目的，可以在劳动合同中不写清楚秘密的具体内容。
案例十：王庆军等与北京四方联科技有限责任公司等侵犯技术秘密纠纷一案民事裁定书北京市高级人民法院（2011）高民终字第3268号，本院认为部分：“对于王庆军认为四方联公司颁发的上述规定、《聘用合同》保密条款均未对所要保密的技术秘密的范围进行明确的主张，技术信息等商业秘密是权利人仅限于必要的人员知悉的信息，要求权利人在向所有员工公示的规章以及每一位员工的保密协议中明示保密的具体范围，并不符合保护技术秘密的初衷，且技术信息的范围有一定的变动性，只要符合商业秘密的其他构成要件，且根据常理被控侵权人能够识别权利人的保密意图即可。王庆军的相应抗辩不具有事实和法律依据，不予支持”。
裁判观点十一：员工在职期间筹划新公司，为自己离职后生涯做筹划，在没有竞业限制义务的情况下，该行为不具有不正当性
案例十一：山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案民事裁定书（2009）民申字第1065号《最高法公报案例》本院认为部分：“一审法院对有关事实的认定基本正确。但是，职工在职期间筹划设立新公司，为自己离职后的生涯作适当准备，并不当然具有不正当性，因此，只有当职工的有关行为违反了法定或者约定的竞业限制义务的情况下，才能够认定该行为本身具有不正当性”。
裁判观点十二：未约定竞业禁止义务并不导致商业秘密保护条款无效。
案例七：王庆军等与北京四方联科技有限责任公司等侵犯技术秘密纠纷一案民事裁定书北京市高级人民法院（2011）高民终字第3268号，本院认为部分：“竞业禁止义务为合同约定义务，其可包含的禁止事项较商业秘密为广，与禁止侵犯商业秘密并不等同，无论双方是否约定竞业禁止义务，义务人均不得违反《反不正当竞争法》所规定的禁止侵犯商业秘密的法定义务，鉴于四方联公司提出本案的事由为侵犯商业秘密，因此竞业禁止并非本案所审理的内容，王庆军的相关主张法院不予支持”。
由此可见，为了让相关信息构成商业秘密，除去信息本身的不为公众所知悉、价值性、实用性，权利人还必须采取适宜的保密措施，否则法律会推定为权利人没有将相关信息视为商业秘密，最终认定相关信息不构成商业秘密，正所谓“法律不保护躺在权利上睡觉的人”。
而适宜的保密措施至少要满足以下条件：1.限定秘密的知悉范围；2.确定秘密的内容；3.形成保密制度，确定保密责任；除此之外，对于秘密的载体要通过适宜的物理措施予以保密，并与涉密人员签订竞业禁止协议。
二、侵犯商业秘密行为的认定
《不正当竞争民事案件司法解释》第十四条规定，“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。这也就是判断是否构成侵权行为的“实质性相同加接触减合法来源”原则的法律依据”。
案例七：昆山山田冲床有限公司与宁波万代冲床科技有限公司、浙江龙游万代冲床科技有限公司等侵害技术秘密纠纷二审民事判决书浙江省高级人民法院（2014）浙知终字第60号，本院认为部分：“宁波万代公司、龙游万代公司、胡豪祥和王光兵的被诉行为是否构成侵权，应依据“实质性相同加接触减合法来源”原则来判断”。
裁判观点十三：只有能够体现出创造性及付出的差异，才能否定实质相同。
案例十二：国核宝钛锆业股份公司与西部新锆核材料科技有限公司、惠泊宁侵害商业秘密纠纷民事二审判决书陕西省高级人民法院（2016）陕民终451号，本院认为部分：“两者在检测基材、取样方法、取样数量和重量、仪器的品牌和型号、参数、条件等方面虽存在一定差异，但该差异系本领域专业技术人员无需经过创造性劳动便能轻易建立，故应认定新锆公司申请的专利技术方案与宝钛公司的商业秘密构成实质相同”。
裁判观点十四：接触商业秘密的条件可以推定侵权人采取不正当手段
案例十三：深圳市理邦精密仪器股份有限公司与深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司侵害技术秘密纠纷二审民事判决书（2014）粤高法民三终字第831号。本院认为部分：“实践中，在具体证明方式上，倘若原告能够证明被告的信息与其商业秘密相同或者相似，且被告有接触原告商业秘密的条件，那么根据日常生活经验，被告从原告处获取商业秘密的盖然性就很高，可以推断其采取了不正当获取手段。同时，允许被告就其获取信息的正当性提供反证……涉案的刘桂川、桑波等人在迈瑞公司工作期间接触了“心电算法”技术秘密具有高度可能性，本院认定其存在接触“心电算法”技术秘密的事实”。
裁判观点十五：有保密义务的人，主观故意+客观客观披露、使用的行为，即构成采取不正当手段；无保密义务人，主观应明知或应知+客观获取并使用的行为，即构成采取不正当手段。
案例二：上海市人民检察院第二分院诉周德隆等人侵犯商业秘密二审案《最高法公报案例》本院认为部分：“上海市高级人民法院认为：根据法律规定，认定本案是否侵犯商业秘密权的构成要件，对有保密义务的被告人而言，主观上应存在故意，客观上有披露、使用行为；对没有保密义务的被告人而言，除主观上应明知或应知外，客观上还必须有获取并使用的行为。如果被告人之间主观上有共同的故意，客观上有共同的行为，则构成共同侵权”。
由此可见，认定被告具有侵犯商业秘密的行为时，重点是认定原告的商业秘密是否与被告的信息实质性相同、及被告是否采取了不正当手段。而在判断是否构成实质性相同时，法院认为，第一，结果相同不能证明实质性相同；第二，实质相同不因非创造性的变化而遭否认；第三，不是所有的“反向工程”获得的信息都可以否定实质性相同，而只有经过研究、创造的“反向工程”所获得的信息才可以否定实质相同；而被告是否有接触商业秘密的机会，是否有披露、使用、获利的行为，是认定被告是否采取了不正当手段的主要因素。
三、损失赔偿
（一）竞业限制补偿金
企业的商业秘密作为企业的无形资产，应该受到企业员工、交易伙伴、竞争的对手等所有民事主体的尊重，换言之，不侵害企业的商业秘密是每一民事主体的法定义务，因此，企业可以不向员工、交易伙伴、竞争的对手支付保守商业秘密的费用。
但是，劳动者所掌握的工作技能是获得报酬、生活的资本的基础，且劳动者所掌握的工作技能除部分来源于企业培养、企业商业秘密外，还有大部分来源于员工自身的学习、积累、创造、实践，因此，企业为了保守商业秘密或者竞争优势，要求劳动者承担竞业禁止义务时，必须充分考虑劳动者会因此减少收入的客观实际，基于公平公正的原则，应该向劳动者支付竞业限制补偿金。
1.1竞业限制补偿金的月最低标准为劳动者终止劳动合同前十二个月平均工资的30%
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30％按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30％低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
另外，北京、上海、浙江、江苏、深圳等地就敬业补偿金的最低标准进行了特别规定。
1.2竞业限制补偿金与竞业限制条款效力的关系
裁判观点十六：未约定竞业限制补偿金，不影响竞业限制条款的效力
案例十四：甲公司与甲竞业限制纠纷一案二审民事判决书上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民三（民）终字第865号“本院认为，虽然协议未对竞业限制期限、竞业限制经济补偿等进行约定，但并不影响竞业限制条款的效力”。
裁判观点十七：竞业限制补偿金低于标准的，竞业限制条款对劳动者无效
案例十五：王云飞诉施耐德电气（中国）投资有限公司上海分公司劳动争议纠纷一审案南京市鼓楼区人民法院民事判决书“即使根据被告的陈述，其实际支付给原告的竞业禁止经济补偿金也仅是原告三个月的基本工资，仍低于《江苏省劳动合同条例》规定的标准。因此可以认定，涉案
